【案情】

某造紙公司從某銀行貸款450萬元，以其自有房產(chǎn)到某銀行設(shè)定抵押，并在公證處辦理了抵押登記。某冷藏廠以其價值80萬元的現(xiàn)有的成品以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、成品為貸款設(shè)定抵押，但未辦理抵押登記。

后該機械公司抵押期滿無力清償貸款，銀行起訴兩公司至法院要求對抵押物行使抵押權(quán)。

冷藏廠辯稱，銀行應(yīng)先實現(xiàn)某造紙公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實現(xiàn)該冷藏廠現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備，原材料等動產(chǎn)的抵押權(quán)。

【律師意見】

應(yīng)當先實現(xiàn)該造紙公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)。在被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的時候，債務(wù)人未履行到期債務(wù)或者發(fā)生雙方當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)按照合同的約定實現(xiàn)擔保物的債權(quán)；若沒有約定或者約定不明確的，而且債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先實現(xiàn)該擔保物的債權(quán)。

【評析】

《物權(quán)法》第一百七十六條規(guī)定： 被擔保的債權(quán)既有物的擔保又有人的擔保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當按照合同的約定實現(xiàn)債權(quán)。 這是尊重當事人事前的意思自治。如果擔保合同中已經(jīng)約定了擔保人承擔責任的順序，那么債權(quán)人應(yīng)當遵循該約定的順序。

第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以就物的擔保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔保證責任。 即同一債權(quán)既有第三人物的擔保又有其他第三人的人保時，債權(quán)人享有擔保人選擇權(quán)。第三人物保人和保證人都在擔保人的地位上是平等的，而且都不是還債的最終義務(wù)人，只有債務(wù)人才是最終義務(wù)人。因此，債權(quán)人無論是先實現(xiàn)物的擔保還是先實現(xiàn)人的擔保，物的擔保人或者保證人都存在向債務(wù)人追索的問題。為了保障能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，法律應(yīng)當尊重債權(quán)人的意愿，允許擔保權(quán)人在這種情況下享有選擇權(quán)。在這個意義上，這個規(guī)定也和《擔保法解釋》第三十八條第一款的精神完全一致。

沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔保的，債權(quán)人應(yīng)當先就該物的擔保實現(xiàn)債權(quán)。 這表明債權(quán)人只能先行使擔保物權(quán)以維護自己的債權(quán)利益，之后在不能完全受償?shù)氖Ｓ鄠鶆?wù)范圍內(nèi)，才可以向保證人要求利益保證。因為如果債權(quán)人先行使人的擔保，那么保證人在履行完保證責任后，還需要向最終的還債義務(wù)人進行追索。如果擔保物權(quán)人先行使對物的擔保，就可以減免保證人日后再向債務(wù)人行使追索權(quán)的煩瑣，減少實現(xiàn)債務(wù)的成本和費用。而且，在債務(wù)人自己提供物的擔保的情況下，要求保證人先承擔保證責任，對保證人也是不公平的。

根據(jù)《擔保法》第十八條規(guī)定： 當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

相較于《擔保法》第十八條，《物權(quán)法》第一百七十六條是它的特殊規(guī)定，且《物權(quán)法》第一百七十八條規(guī)定擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。所以本案例應(yīng)按照《物權(quán)法》的規(guī)定，某銀行應(yīng)先實現(xiàn)某造紙公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后主張實現(xiàn)某造紙廠的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)的抵押權(quán)。